1- Les notions d’acquisition et de fusion
Pour appréhender cette matière, il convient d’opérer certaines distinctions autour des notions d’acquisition et de fusion.
La notion d’acquisition fait allusion à l’acquisition du contrôle d’une société. La conception de contrôle qui prévaut aujourd’hui relève notamment du droit des sociétés puisqu’il s’agit du pouvoir de décision dans la société. En effet, le Code de commerce dispose à l’article L. 233-3 qu’une société est réputée en contrôler une autre lorsqu’elle détient sur cette dernière un pouvoir de décision en droit (par exemple : détenir la majorité des droits de vote aux assemblées générales) ou en fait (par exemple : avoir le pouvoir de nommer ou révoquer les membres des organes de direction).
La fusion est le processus par lequel une société en absorbe une autre. La société absorbante et celle absorbée ne font plus qu’une seule et même entité. Selon l’article L. 236-2 du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation de la société qui disparaît et la transmission universelle de son patrimoine à la société bénéficiaire. Elle entraîne simultanément l’acquisition, par les associés de la société qui disparaît, de la qualité d’associés de la société bénéficiaire.
Il faut aussi veiller à différencier la fusion d’entreprises d’opérations voisines telles que la scission ou l’apport partiel d’actifs.
2- Les modalités d’acquisition du contrôle d’une société et la réalisation des opérations de fusion
Les modalités de l’acquisition du contrôle d’une société varient selon que l’acquisition résulte d’un achat de parts, d’actions non cotées ou d’un achat d’actions cotées. Lorsqu’on achète des parts dans une société de personnes, l’agrément des autres associés doit être obtenu et un formalisme lourd doit être respecté. Lorsque l’acquisition du contrôle d’une société résulte de l’achat d’actions non cotées, les actions sont librement cessibles, sauf stipulation des statuts prévoyant une clause d’agrément. Plusieurs hypothèses sont envisageables pour acquérir le contrôle d’une société par l’achat d’actions cotées. Il peut s’agir de l’achat d’actions en bourse (ramassage) ou d’acquérir par des offres publiques d’achat (OPA) ou par des offres publiques d’échange d’actions (OPE). Une offre publique est une opération initiée par une société sous la forme d’une offre faite au public de lui acheter, échanger ou vendre un certain nombre de titres d’une société. Si l’opération se réalise avec l’accord du conseil d’administration de la société cible, on parle “d’offre publique amiable”, dans le cas inverse on la qualifie “d’hostile”. Selon l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), le nombre d’offres publiques s’inscrivant dans le contexte d’une prise de contrôle était de 23 en 2008 contre 47 en 2007.
Une fusion peut être effectuée de deux manières. Elle peut résulter de la création d’une société nouvelle par les sociétés existantes. Cette opération est rare. On peut citer l’exemple de la fusion entre les Caisses d’Epargne et les Banques Populaires qui a donné naissance au nouveau groupe BPCE le 3 août 2009. Elle peut aussi résulter de l’absorption d’une société par une autre. Ce dernier procédé, dit de « fusion-absorption », est le plus fréquent en pratique. Parmi les très nombreux exemples, la fusion d’EDF qui a absorbé son homologue britannique British Energy en septembre 2008 illustre ce mécanisme.
Les opérations de fusion peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification des statuts. La réalisation de l’opération de fusion est précédée d’une longue phase préparatoire au cours de laquelle les dirigeants des sociétés concernées manifestent leur volonté d’union, décident des conditions financières de l’opération ou encore, arrêtent le projet de fusion. Dans le cas où la fusion serait réalisée par voie de création d’une société nouvelle, celle-ci devrait être constituée selon les règles propres à la forme de la société adoptée.