1. La Composition du fonds de commerce
Les éléments corporels sont les éléments matériels comme le mobilier, les outils, les marchandises, le stock matériel, etc..
Les éléments incorporels sont les éléments immatériels comme la clientèle – élément essentiel du fonds –, le droit au bail, la marque, le nom commercial, les relations avec les fournisseurs ou partenaires, les contrats de travail des employés, les brevets et droits de propriété intellectuelle, le site internet, le contrat de location, etc..
Souvent liés les uns aux autres, ces éléments constituent la valeur du FDC.
2. Les Obligations d’information avant la cession du fonds de commerce
Vérification de la capacité, du pouvoir et du consentement des parties
Tant l’acquisition, que la cession d’un fonds de commerce, elles supposent pour les parties intervenantes d’avoir la capacité juridique et le pouvoir d’y procéder.
Ainsi, dans le cas d’une personne physique protégée, il conviendra d’obtenir l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, tel que cela est prévu aux articles 389-5, 457 et 495 du code civil.
La question se pose également en termes matrimoniaux, chacun des époux ne peut, l’un sans l’autre, céder le fonds de commerce affecté à la communauté. Ils ne peuvent ainsi, sans l’accord de l’autre époux, percevoir les capitaux résultant de telles opérations (article 1424 du code civil).
Par ailleurs, l’exploitation d’un fonds de commerce rend l’acquéreur commerçant, cela suppose donc que ce dernier ait la capacité d’exercer une profession commerciale ou ne fasse pas l’objet d’une quelconque interdiction.
Enfin, comme cela s’observe dans tout contrat, les parties doivent avoir consenti à la chose (le fonds) ainsi qu’au prix de cession/d’acquisition ; ce consentement devant être exempt de tout vice (dol, erreur, violence ; v. infra pour les conséquences).
Information des salariés
Si l’entreprise a moins de 249 salariés, ces derniers doivent être obligatoirement informés en cas de vente du fonds de commerce (ou de vente de l’entreprise si la vente donne la majorité du pouvoir décisionnaire) et ceci au moins 2 mois avant la conclusion du contrat de vente.
Les salariés peuvent alors faire une proposition pour acquérir le fonds de commerce (ou dans le cas d’une vente une offre d’achat des parts sociales, actions ou une offre de reprise de la société) mais ils ont aussi une obligation de discrétion.
Il existe une obligation d'information de la cession du fonds de commerce, qui doit respecter un certain formalisme. Les salariés doivent être informés par un moyen qui rend certain qu’ils ont pris connaissance de la cession du fonds de commerce à la bonne date (par exemple par une réunion d’information avec signature d’un registre de présence ou via un affichage avec signature datée d’un registre prouvant qu’ils ont eu connaissance de cet affichage ou par mail et date de réception certifiée de ce mail ou par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier, etc..).
Si l’entreprise a plus de 250 salariés, elle n’est pas concernée par cette obligation d’information. Cette obligation d’information ne concerne pas la cession du fonds de commerce à un conjoint, ascendant ou descendant.
La vente peut avoir lieu entre 2 mois et 2 ans et 2 mois après l’information des salariés. Ensuite, il faut informer à nouveau les salariés si le projet de cession du fonds de commerce est toujours à l’ordre du jour.
En cas de non information des salariés, une amende (2% du prix de la cession) est prévue en cas de procédure d’action en responsabilité engagée. Toutefois, la cession du fonds de commerce ne peut pas être remise en cause.
Les éléments du fonds de commerce inclus
Rappelons que la clientèle est l’élément primordial et essentiel du fonds de commerce, sans laquelle la qualification de fonds de commerce ne saurait être retenue (l’absence de clientèle entraîne pour les parties de voir requalifier la cession de fonds de commerce en simple cession de bail commercial.
1. De l’importance de lister les éléments composant le fonds de commerce
Il est capital pour les parties de procéder à la liste, aussi appelée inventaire des éléments corporels et incorporés au fonds. Tout manque de précision attribuera aux juges la libre appréciation des éléments composant le fonds et, éventuellement, de modifier l’inventaire en cas de désaccord des parties.
A ce titre, la Cour de cassation considère que l’ensemble des éléments indispensables à l’existence d’une clientèle font partie intégrante de la cession ; en cela, sont notamment inclus la licence d’exploitation d’un débit de boissons, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail.
2. Les éléments inclus dans le fonds cédé
Alors même que le contrat de cession pourrait ne pas le prévoir, un certain nombre d’éléments sont cédés à l’acquéreur :
- Le droit au bail, soumis au statut des baux commerciaux;
- Les contrats de travail en cours;
- Les contrats d'assurance;
- Les contrats d’édition (lorsqu’il s’agit d’un fonds de commerce d’éditeur).
Droit de préemption de la commune
Si le fonds de commerce cédé est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l'artisanat de proximité, la commune peut le préempter. Cela signifie qu’elle va être prioritaire pour l’acheter et ensuite le rétrocéder à un commerçant ou artisan sélectionné.
Quand le fonds de commerce s’exerce dans une zone susceptible d’être touchée par ce droit de préemption, le vendeur doit faire au maire une déclaration préalable de cession.
S’il le souhaite, le maire de la commune a alors 2 mois pour exercer le droit de préemption au nom de la commune.
3. La réalisation de cession
Le compromis de vente ou promesse de vente
Il est de coutume, en raison de certains événements déterminants non réalisés (bien souvent l’octroi d’un prêt bancaire) au jour où les parties se sont mises d’accord sur le principe, de faire précéder l’acte de cession d’une promesse de cession.
On parle de promesse synallagmatique de vente (ou compromis de vente), lorsque les deux parties s’engagent, l’une – le cédant – à céder le bien, l’autre – le cessionnaire – à l’acquérir.
Celle-ci devra, pour valoir vente, contenir les énonciations requises pour la vente proprement dite. Les deux parties devront donc s’être entendues notamment sur l’objet (le fonds et ce qu’il contient) ainsi que sur le prix.
Les conditions suspensives devant être réalisées pour que la vente soit parfaite seront ainsi mentionnées précisément pour ne souffrir d’aucune contestation ou interprétation possible.
Certaines promesses de vente contiennent une clause de dédit, prévoyant le versement d’une indemnité de 10% du prix de vente par la partie défaillante à l’autre partie.
L'acte de vente
L’acte de vente d’un fonds de commerce est un contrat de vente presque classique qui doit mentionner certaines informations relatives au fonds et dont certaines sont d’ordre public et énumérées à l’article L141-1 du code de commerce :
- le prix de cession du fonds de commerce
- le nom du précédent vendeur avec la date et la nature de son acte d'acquisition (origine de propriété) et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel,
- l'état des privilèges et nantissement
- le chiffre d'affaires et les résultats d'exploitation des 3 derniers exercices (ou depuis le début de l'exploitation si la durée de possession est inférieure à 3 ans)
- les éléments du bail (date, durée, nom et adresse du bailleur et du cédant)
Au cas où ces éléments ne seraient pas indiqués dans l'acte de vente, cette dernière peut être annulée sur demande de l’acheteur.
En cas d’inexactitude d’une de ces mentions obligatoires, la nullité ne pourra pas être prononcée, mais une diminution du prix de la cession du fonds de commerce pourra être effectuée si cette inexactitude a causé un préjudice à l’acquéreur.
L’acte de vente nécessite ainsi la présence d’un écrit en vue :
- d’assurer la protection des parties et notamment des créanciers du cédant et mais aussi
- de constituer une preuve intangible de la présence d’une cession de fonds de commerce.
L’acte de cession assure bien évidemment aux 2 parties certaines choses et notamment, pour l’acheteur, que le vendeur lui garantit :
- qu’il n’y a pas de vices cachés. Exemple : vente d'un débit de boissons situé dans un périmètre interdit ; une clause de non garantie des vices cachés peut toutefois être prévue, mais elle doit être expresse et ne sera pas valable si le vendeur est de mauvaise foi ;
- qu’il n’y a pas de risque d'éviction des tiers
Comme dit en introduction, cet acte peut se faire sous seing privé ou alors sous l’égide d’un professionnel (notaire). On parle alors dans ce dernier cas d’un acte authentique.